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什么是股权代持?(股权代持有哪些风险隐患)

一、什么是股权代持

股权代持是一种股权或股份处置方式。股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资,是指实际出资人与他人约定,以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

股权代持的价值判断

在关于对股权代持的看法上面,理论界比较流行的观点有形式说和实质说两种。

形式说认为,从保护交易安全的角度出发,应仅将名义出资人视为公司股东。

因为如果对有限责任公司来讲,其有非常浓厚的人合性质,我国公司法赋予公司股东在股权转让中的表决权及优先购买权即无非不是强调公司的稳定性。即使针对股份有限公司特别是上市公司,因为经营者的诚信和经营状况的透明度直接影响到股市信心和千百万人的切身利益,所以披露程度不可谓不高,如果任由股东采取股权代持之方式,势必造成证券市场的无序和混乱。

而实质说则认为,从当事人意思自治角度出发,只要没有触及法律的禁止性规定或公共道德、公序良俗,交易当事人的真实意思应尽量予以满足和保护,而不能简单地凭登记或公示片面的违背交易者的真实愿望。

什么是股权代持?股权代持有什么风险隐患?

韩国商法第332条第2款规定:“经他人承诺而以其名义认购股份者,承担与他人连带缴纳的责任。”该条款在明确名义股东出资义务的同时,也明确了实际出资人的相关责任,从理论上侧重于实质说。

《香港公司条例》第2条、第28A条、第128条同时提及了“代名人”的概念,该条例第168条中对代名人持有股份进行了肯定:

“由代名人代表受让人公司持有或收购的股份;或(如受让人公司是某个公司集团的成员)由同一公司集团的成员公司持有或收购的股份,或由代名人代表该成员公司持有或收购的股份,均须视为由受让人公司所持有或收购。……”

由上可以看出,香港公司条例虽然没有直接规定“代名人”与被代名人之间的法律责任界定问题,但在实质上确立了代名人的合法法律地位,在理论上倾向于实质说。

与其他法域相继接受或规制“股权代持”这个概念相比,我国立法的空白仍是一个遗憾。通观我国法律、行政法规乃至其他规范性文件,至今没有有关股权代持的任何规定。唯一对该问题有所涉及的是最高人民法院2003年下半年刊出的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)。其中第19条这样规定:

“出资人与他人约定以该他人名义出资的,其约定不得对抗公司。但有限责任公司半数以上的其他股东明知实际出资人的出资,且公司已经认可以其以股东身份行使权利的,如无违反法律强制性规定的情节,人民法院可以认定实际出资人对公司享有股权。”

该征求意见稿中对股权代持所持有的观点在立法上显然已更接近于真意主义和实质说,对当事人的真实意思表示倾注了更多关注,然而遗憾的是该规定至今尚未被正式颁布。

二、股权代持的法律性质

近代以来,法学者在关注个体和社会的基础上将法律区分成公法和私法两个部分。商法领域内,基于商业活动开展的自由性或在对交易安全的考虑过程中也渐渐区分出个人法和公共法两个概念。

我们在探求股权代持的性质以及在实务造作时,同样面临着区分不同种类的法律关系才能确定其最终的法律效力的问题。应该说,股权代持的效力在未分析其具备的具体法律关系前其效力是不确定的。

股权代持主要存在以下三种法律关系:

第一,实际股东与名义股东之间的法律关系;

第二,实际股东、名义股东与公司之间的法律关系;

第三,实际股东、名义股东与公司外第三人之间的关系。

第一种关系仅涉及两个个体,属于个人法范畴,所以如果两者出现争议,只要能证明两者存在股权代持关系,则实际股东的出资至少应从债权角度上得到确认。

但问题是,股权对实际股东来讲往往比因代出资产产生的债权更为重要。

在实际股东要求确认股东身份的问题上,有人认为应视股权代持合同的约定,如果合同中明确约定实际股东为真正股东并享有股东权益、承担相应股东义务和责任,则应应认定实际股东为真正股东。

但笔者认为,虽然股权代持关系建立在实际股东和名义股东之间,但处于对公司稳定性的综合考虑,第二种法律关系的考量变不可避免。

所以,如果实际股东隐瞒身份,名义股东按照实际股东的意志出面行使股东权利,在公司和公司其他股东对实际股东对股权代持事项并不知情的情况下,为维系公司法律关系的稳定和保护其他股东的利益,不应鼓励确认实际股东的股东身份。

如果实际股东虽然通过名义股东隐名,但公司和公司其他股东知悉实际股东的存在,实际股东直接行使股东权利并承担股东责任。

在这种情况下,公司获其他股东因知情而丧失了为保护公司稳定性的抗辩理由,而且实际股东以其股东身份参与公司的经营事务后,已不允许公司将实际股东的人格否定,而应同样从维护公司稳定性角度承认实际股东为真正股东。

由于我国尚未因入“代名人”或“股权代持”等相关概念,所以法院在处理类似纠纷中应要求公司变更实际股东为登记股东。

在第三种法律关系中,保护真正权利人和保护善意第三人是一对矛盾。

在这个信息纷繁复杂的世界,要求交易者探究公司登记之外的隐名股东几乎不可能,也不利于保护交易安全,正是因此,近代民法理论才确立了善意取得、保护善意第三人、表见代理等民法基本原则。

所以,当股权被名义股东擅自出让,实际股东无权以名义股东未取得其同意为由进行抗辩,同样,当名义股东因出资不实或其他原因被追讨股东责任时,也无权以自己不是实际股东为由进行抗辩。另外,当第三人有正当理由不知晓工商登记的内容并视实际股东为股东,则实际股东不得以非登记股东为由进行抗辩。

诚然,倘若隐名的目的是为了规避法律,如有些是为了享受外资优惠政策而使外国公司或个人代持中国公司或个人的股权,有些是为了回避法律的人数和行业限制,有些是为了取得税收优惠。根据合同法的基本原理,违反法律规定的约定是无效的,因此隐名股东的资格不能得到法律的认可。

2004年10月太平洋保险集团在与复旦大学合作成立复旦太平洋金融学院,其后太保集团收到保监会的整改通知,为此太保集团与北京实德投资有限公司做出了相关的代持股安排。但笔者认为,因为太保集团规避了保险法规定的“保险公司不得对非保险业进行投资”的相关规定,该代持股的安排很难得到合法确认。

在早期的《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》中曾经刊出过上海市地方法院审理的涉及确认股东权的几个案例,虽然实际股东因出资持有所谓的内部“股东凭证”,或是签署了章程、参加了股东大会,但最终因为没有履行工商登记手续或实质上没有完成法律规定的其他股东认定手续,而最终在案件中败诉。可见几年前上海市地方法院在审理类似案件中更倾向登记主义和要式主义。

股权代持作为一种股权处理方式无疑将继续存在下去,即使其操作结果在现阶段仍存在未知数,即使此类争议和诉讼案件仍在继续。有鉴于此,希望我国相关最高立法和司法机关尽快出台相关法律或司法解释,为股权代持的规范运作提供权威性依据。

三、股权代持的风险隐患

(1)股权代持协议的法律效力被否定

股权代持协议的主要目的是通过该协议实现隐名股东的投资目的。法律或行政法规可能禁止或限制隐名股东实施投资行为或投资于特定行业。

如果隐名股东属于被禁止或限制实施投资行为的人,或者其拟投资的企业所在的行业属于法律或行政法规禁止或限制投资的特定行业,则股权代持协议可能被认定为具有非法目的。

此时,尽管股权代持协议本身并不为法律或行政法规所禁止,但却可能因为其目的的非法性而被认定为属于“以合法形式掩盖非法目的”的行为,从而被认定为无效法律行为。

(2)显名股东恶意侵害隐名股东权益

在一般的股权代持关系中,实际出资人隐于幕后,名义股东则接受隐名股东委托,在台前代为行使股东权利。面对各种诱惑,显名股东很可能违反股权代持协议之约定,侵害隐名股东利益,其主要情形包括:名义股东不向隐名股东转交投资收益;名义股东滥用股东权利(重大决策事项未经协商);显名股东擅自处置股权(转让、质押),等等。

(3)隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益

虽然《公司法司法解释(三)》第二十五条原则上肯定了股权代持协议的法律效力,但投资权益并不等同于股东权益,投资权益只能向名义股东(代持人)主张,而不能直接向公司主张,存在一定的局限性。

隐名股东如果想从幕后走到台前,成为法律认可的股东,光凭一纸代持协议是不够的。必须经过公司半数以上股东同意,实际出资人方可向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。之后,隐名股东才能够成为显名股东并向公司主张股东权利。

(4)显名股东债权人针对代持股权强制执行

在股份代持结构之下,股份登记在显名股东名下,其在法律上将被视为显名股东的财产。如果有第三人(主要是显名股东的债权人)获得针对显名股东的法院生效判决,该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。

在这种情形下,隐名股东能否以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行请求(提出执行异议)在法律上没有明确规定,因而存在极大的法律风险。在实际中,做以稳妥的方式进行股权代持,有利于自身的利益保护。

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