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互联网公司海外上市为何这么钟情VIE架构?一文看透VIE架构

新浪在2000年为了登陆美国纳斯达克发明了VIE架构,后来去境外上市的互联网公司包括阿里巴巴、百度、京东、小米、奶茶的茶等都采用VIE架构,这些互联网公司大佬海外上市为什么都这么钟情VIE架构呢?本文就带你看个透。

一、什么是协议控制架构?

协议控制架构被称为VIE架构。VIE(variable interest entity)即可变利益实体,又称“协议控制”,是指外国投资者通过一系列协议安排控制境内运营实体,无须收购境内运营实体的股权而取得境内运营实体经济利益的一种投资结构。

从新浪美国上市以来,VIE架构就被我国境内公司(包括BAT等互联网巨头)境外上市时使用,但其一直处于“灰色”地带,虽然在一些部门规章中已有关于VIE架构相关内容的规定,但目前的中国法律并未对VIE架构做出定性。

VIE架构典型如下图:

VIE典型架构图

术语解析:

BVI公司:注册在英属维尔京群岛(The British Virgin Islands, B.V.I)的海外离岸公司。常见于为在境外或中国香港地区上市而搭建的VIE交易架构中。英属维尔京群岛是国际著名的避税中心,根据该岛的法律,所有在该岛注册登记设立的公司,除了法定每年计缴的登记费用(非常少)外,所有业务收入和盈余均免征各项税款。而且在BVI公司层面转让股权所得,基本不用缴纳任何税收,将来创始人或财务投资者退出时的税收负担基本为零。

WFOE:即Wholly Foreign Owned Enterprise的缩写,外商投资企业/外商独资企业。外资PE/VC在进入中国时,首先设立外商独资企业(WFOE),然后将注册资金结汇为人民币,再进行股权投资。在VIE模式下,境外上市公司要分配境内经营利润通常需要通过协议约定。境内实体企业利用WOEF公司进行关联交易,通过向WFOE公司支付特许权使用费、顾问费、技术转让费等方式实现利润转移至WFOE公司。

OPCO:即operating company的缩写,也就是境内运营公司。

SPV:即Special Purpose Vehicle的缩写,也就是特殊目的公司,在不同的场景下有不同的含义和作用。

在海外上市中,SPV指特殊目的的载体也称为特殊目的机构/公司,其职能是在离岸资产证券化过程中,购买、包装证券化资产和以此为基础发行资产化证券,向国外投资者融资。SPV(特殊目的载体)的业务范围被严格地限定,所以它是一般不会破产的高信用等级实体。SPV在资产证券化中具有特殊的地位,它是整个资产证券化过程的核心,各个参与者都将围绕着它来展开工作。SPV有特殊目的公司(Special Purpose Company,SPC)和特殊目的信托(Special Purpose Trust, SPT)两种主要表现形式。

一般来说,SPV没有注册资本的要求,一般也没有固定的员工或者办公场所,SPV的所有职能都预先安排外派给其他专业机构。SPV必须保证独立和破产隔离。SPV 设立时,通常由慈善机构或无关联的机构拥有,这样SPV会按照既定的法律条文来操作,不至于产生利益冲突而偏袒一方。SPV的资产和负债基本完全相等,其剩余价值基本可以不计。SPV可以是一个法人实体。SPV可以是一个空壳公司。SPV同时也可以是拥有国家信用的中介。

Cayman公司:除此之外,在海外股权架构中还经常遇到Cayman公司,及注册在开曼群岛(Cayman Islands)的海外离岸公司,类似BVI公司,但是两者在董事会议、税收政策、年审、股本金、上市等存在一些区别。例如上市方面,相比于 BVI,承认开曼公司作为上市主体的国家比较多,因此开曼公司通常作为上市主体,能在美国、香港、新加坡、英国等地的证券市场上市。尤其是在美国上市,美国是不承认 BVI 作为上市主体的,所以计划赴美上市的企业一定要在开曼设立主体才行。而BVI 公司因为股东结构相比开曼公司更保密,不容易上市。

VIE协议控制架构.png

二、VIE架构适用情形

VIE架构通常用于中国企业实现海外上市、融资及外国投资者为规避国内监管对外资产业准入的限制,有些境内企业或自然人为了享受我国给予外商投资企业优惠政策,也会采取VIE架构。

三、外商投资规则

根据《外商投资法》第四条规定,国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度,负面清单由国务院发布或者批准发布。第二十八条规定,外商不得投资于禁止投资的领域,对于限制投资的领域需要符合规定条件,其他领域和内资企业一样。因此,我国涉及到外商投资的有鼓励外商投资产业目录和外商投资负面清单。

所谓鼓励外商投资产业目录顾名思义就是鼓励外商在我国投资的行业,不但对外商的持股比例和准入没有限制,还会对外商投资在土地、税收等方面给予优惠政策。

最新的鼓励外商投资产业目录是国家发改委、商务部昨日发布《鼓励外商投资产业目录(2020年版)》。2022年1月25日,商务部外国投资管理司司长陈春江在新闻发布会上表示,2022年将修订扩大《鼓励外商投资产业目录》,充分发挥土地、税收等优惠政策效应,引导外资更多投向先进制造、现代服务、高新技术、绿色低碳、数字经济等领域和中西部地区。

负面清单制度是指国务院以清单方式明确列出在我国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等,各级政府依法采取相应管理措施的一系列制度安排。市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等,各类市场主体皆可依法平等进入。

最新版《外商投资负面清单》是2020年修订的,从2019年的40条减至2020年的33条,限制已经越来越少,但对互联网相关业务的限制,2020年和2019年版是一样的,如下图:

外商投资负面清单对互联网行业相关业务的限制

鼓励外商投资产业目录和负面清单之外的行业就是既不鼓励也不限制的行业,例如苹果、摩托罗拉、诺基亚、宝洁、麦当劳等很多公司在我国境内都是100%外资持股。近年我们来对外商投资越来越开放,连证券公司、基金公司、期货公司、寿险公司等都对已经对外商放开了。

四、用VIE架构绕开规则限制

从事限制或禁止外商投资业务的公司,向从境外融资或者去境外上市都会违反规则,导致公司发展受到限制。这里以新浪为例做一个讲解。

为了绕开限制或禁止规则,新浪在2000年为了登陆美国纳斯达克发明了VIE架构(如下图所示),后来去境外上市的互联网公司都采用VIE架构。

马云、张勇等大佬海外上市咋这么钟情VIE架构?一文看透VIE架构

如上图所示,新浪上市主体为开曼群岛注册的新浪开曼群岛公司,新浪开曼群岛公司控制香港公司香港利方投资有限公司,香港利方投资有限公司再控制在境内的北京四通利方信息技术有限公司(后更名为北京新浪信息技术有限公司,已于2008年6月12日注销)。

而北京四通利方信息技术有限公司通过协议形式控制境内实际经营主体北京新浪互联信息服务有限公司和北京新浪互动广告有限公司(已于2007年7月6日注销),利润也以咨询费等形式转移至新浪开曼群岛公司。

从上图可见,拥有ICP牌照的北京新浪互联信息服务有限公司和北京新浪互动广告有限公司才是真正的经营实体公司,但外资因为我国政策不能成为它们的股东,所以,它们通过与境内外商独资公司(WFOE,Wholly Foreign Owned Enterprise)签署一系列协议,接受WFOE的控制,并将利润以咨询费等方式支付给WFOE,最终通过合并报表的方式将利润归属到境外的新浪开曼群岛公司。

需要说明的是,新浪在美国上市之后,由于经历王志东被驱逐、盛大恶意收购等事件,股权结构有了很大的变化,上述陈述的仅是新浪当时上市的股权架构。

五、新浪模式的运用

阿里巴巴、京东、腾讯、360都采用的是这种模式。这里对它们做一个简单的讲解。

(一)阿里巴巴

阿里巴巴目前的体系太非常庞杂,这里仅分析其核心架构。阿里巴巴在境内的经营实体是最底层的浙江淘宝网络有限公司(以下简称浙江淘宝网络)和浙江天猫网络有限公司(以下简称浙江天猫网络)。

阿里巴巴公司架构体系

浙江淘宝网络和浙江天猫网络的法定代表人都是蒋凡,两家公司的股东是杭州臻希投资管理有限公司,杭州臻希投资管理有限公司的股东两家内资的有限合伙企业,合伙人都是阿里的高管。而这两家公司的利润通过WFOE公司最终输送到阿里巴巴开曼公司。

(二)京东

京东的主体结构相对简单,实际经营主体是北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司,原法定代表人为刘强东(2020年11月25日变更为张奇),股东是刘强东等三位高管;而WOFE公司北京京东世纪贸易有限公司,该公司由京东香港国际有限公司全资控股,同样经营利润通过WFOE北京京东世纪贸易有限公司转移到上市主体开曼公司JD.COM。

京东公司架构体系

(三)百度

百度的经营主体是北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度网讯),李彦宏持股99.5%,百度网讯在各地控股27家子公司(四家已经注销)负责当地的运营。

而WOFE公司为百度在线网络技术(北京)有限公司(以下简称百度在线),该公司由注册在英属维京群岛的百度控股有限公司全资控股,同样经营利润通过WFOE百度在线最终转移到上市主体开曼公司JD.COM。

百度在线这家WFOE由百度控股全资控股,百度网讯将利润通过百度在线转移到上市开曼公司BAIDU.COM。

百度公司架构体系

(四)腾讯

腾讯虽然是在香港上市,但同样搭建了完善的VIE结构。从下图中及港交所公报可以看出,腾讯的经营实体是深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯计算机系统)和深圳市世纪凯旋科技有限公司(以下简称世纪凯旋),这两家公司的股权结构完全一样,由马化腾控股54.29%,其余股东为张志东、许晨晔、陈一丹。

WOFE公司为腾讯科技(深圳)有限公司(以下简称腾讯科技),该公司由注册在英属维京群岛的中霸集团有限公司全资控股,同样经营利润通过WFOE腾讯科技最终转移到上市主体腾讯控股开曼公司。

腾讯公司架构体系

新浪虽然在2021年已经私有化退市,但在中国资本市场新浪模式为中国境内公司海外上市融资开辟了一条崭新的道路。

六、VIE架构的风险

VIE架构类似于让创始团队代持整个公司各方的股权,对各方都有很大的风险,例如创始人要独吞全部股权怎么办?

比如土豆网准备上市前,前妻去打官司把创始人代持的股权都查封了;

比如马云绕开投资人把支付宝从阿里巴巴拆出来;

比如境内实体运营大量拖欠债权人,但是却将利润都转给境外上市公司,如何保护境内债权人的利益?

在国家现行的法律法规制度下,VIE结构一直处于“暧昧”状态,没有明文规定说可以并颁发“准生证”,也没有明文限制并一刀切,所以,VIE架构面临着政策的不确定性,例如《关于外国投资者并购境内企业的规定》(10号文)就给红筹上市设置了不少关卡,让民营通过VIE架构海外上市之路充满荆棘;

比如万一VIE架构海外上市的路走不通,要把海外的红筹架构拆掉,成本非常高昂,耗时也非常漫长。

七、VIE架构与国内上市

虽然现在采用VIE架构也能上科创板了,但是《国务院办公厅转发证监会关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》(国办发〔2018〕21号)第五条规定:对存在协议控制架构的试点企业,证监会会同有关部门区分不同情况,依法审慎处理。因此,不是所有采用VIE架构的公司都可以在国内上市。

《外商投资法》第三十六条规定:“外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域的,由有关主管部门责令停止投资活动,限期处分股份、资产或者采取其他必要措施,恢复到实施投资前的状态;有违法所得的,没收违法所得。外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的限制性准入特别管理措施的,由有关主管部门责令限期改正,采取必要措施满足准入特别管理措施的要求;逾期不改正的,依照前款规定处理。”因此,拟采取VIE结构在境内上市的,需要事先查询投资的领域是在禁止外商投资还是限制投资。

八、海外上市为什么要注册这四家公司?

附带说明一下,根据前述内容,我们会发现像马云、刘强东、李彦宏等企业家精英在海外上市后都会注册多家公司,包括Cayman公司、BVI公司、香港控股公司、外商独资企业,这里分别讲解:

(1)为什么要在开曼群岛设立一家离岸公司?

设立这家公司的目的是为了后期作为离岸上市主体,方便在香港或者纳斯达克上市。之所以设立在开曼群岛,是因为有如下好处:

第一:注册成立后二十年不必缴纳任何税项。

第二:股东资料不必提交予开曼群岛的公司注册处,而且,公司只需要最少一个股东。

第三:年度申报要求很低。基本上,年度申报只需提交一份经由公司秘书或董事签署,说明公司只发生于开曼群岛境外,而且公司已经完全遵从当地规定即可。

第四:允许发行不记名股票。此等不记名股票和记名股票互相转换。

第五:公司名称可以使用任何语言,并且不需要含“有限公司”字样。

第六:不必于开曼群岛举行周年股东大会。

如此,就可以享受巨额免税以及低成本的股份转让,并且操作非常方便和高度保密。

(2)为什么要在英属维尔京群岛注册成立品道BVI公司?

主要目的是为了节税和家族财富传承!众所周知,维京群岛是世界级的避税天堂,所有资金一旦流入这里,都不会显示踪迹了。

最后再把股权作为信托,这样公司的产权就不是彭心和赵林所有,将来出事了,也不用赔偿自己的家产,但是收益权和控制权都在他们手里,就可以作为家族财富传承了。

(3)为什么要设立品道控股香港有限公司?

设立这家公司的目的是为了用于减低税负,因为香港作为中国对外融资的窗口,中国政府对香港公司在大陆投资控股大陆公司,给予了很大的企业所得税优惠政策,比例降到5%。

而外国公司直接投资内陆公司,就会收取20%。

这样,一方面离岸公司掌握了大陆公司,有获得巨大的税收优惠。

作者:段海宇,资深股权律师,擅长股权架构设计、股权激励、股权融资、股权投资和股权纠纷业务,致力于以法律的思维武装企业家,以商业的思维武装律师,不但为企业家打官司,更为企业家打天下。

段海宇股权律师

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