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从“幕后”到“台前”,实际出资人显名化的11个要点

前言

在公司法实践中,因为各种原因,股权代持现象很常见。股权代持时,实际出资人和名义股东之间往往存在很强的信任关系,但是随着公司的经营管理,特别在公司分红或者对外负债的时候,实际出资人和名义股东之间就可能因为利益发生纠纷,进而滋生了大量实际出资人要求显名或者名义股东要求实际出资人显名化的诉讼。

本文将简要分析实际出资人显名化的条件以及现行法律规定存在的问题,并尝试从律师实务的角度,给广大实际出资人或名义股东以法律建议。

从“幕后”到“台前”,实际出资人显名化的11个要点.png

本文关键词:实际投资人;显名股东;股权代持

一、显名含义

实践中实际出资人显名化一般存在两种方式:

(1)实际出资人请求。代持关系中的实际出资人请求公司将自己变更为公司股东,即请求公司对自己签发出资证明书、将自己记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的行为;

(2)名义股东拒绝继续代持股权时,请求公司将实际出资人变更为公司股东、对实际出资人签发出资证明书、将实际出资人记载于股东名册和记载于公司章程并办理公司登记机关登记的行为。

二、法律规定

现如今,我国关于实际出资人显名的规定主要有两处:

一处是最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三) (以下简称《公司法解释三》)第二十四条第三款,该款规定:“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”

另一处是《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第二十八条,该条规定:“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实,且对其实际行使股东权利未曾提出异议的,对实际出资人提出的登记为公司股东的请求,人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合《公司法司法解释(三)》第24条的规定为由抗辩的,人民法院不予支持。”

三、法律性质

实际投资人显名化法律性质上是不是对外股权转让?

笔者认为答案是否定的,这是因为实际投资人显名,系由法律直接规定,虽然表面上也是股权向外部的变更,但它与对外股权转让存在两处根本区别:

第一:实际出资人显名化时,公司其他股东没有优先购买权。这一点无论《公司法司法解释(三)》还是《九民会议纪要》都没有规定其他股东有优先购买权;

第二:实际出资人显名化之前,实际投资人已对目标公司进行了实质性的投资,而对外股权转让情形下,股权受让人是没有对目标公司的出资的。

正因为如此,笔者认为实际出资人显名化适用的法律依据不包括《公司法》第七十一条。

四、显名条件

根据上述法律规定,实际出资人显名化,应当符合如下两个条件之一:

其一:公司其他股东半数以上同意。即公司其他股东半数以上“明示同意”。

这种情形一般适用实际出资人完全隐名时,所谓完全隐名即实际出资人对内隐名,对外也隐名,即公司和其他股东也不知道隐名出资人和名义股东的代持股关系,公司外部人也不知道实际出资人和名义股东之间代持股关系,这种隐名是全面的。

其二:公司过半数其他股东知道实际投资人实际投资,且对其实际上行使股东权利无异议。

即公司其他股东半数以上“默示同意”。这种情形一般适用实际出资人部分隐名时,所谓部分隐名即实际出资人对内不隐名,对外隐名,即公司和公司内部的股东,均知晓实际出资人和名义股东的代持股关系,但公司外部人不知晓实际出资人和名义股东之间存在代持股关系,这种隐名是半公开的。

需要注意的是,根据有限责任公司的人合性,这里的“半数”或“过半数”的计算基础是人数,而非股权占比。

五、诉讼主体

无论实际出资人要求显名还是名义股东拒绝继续代持,要求实际出资人显名,在案由上属于股东资格确认纠纷。

根据《公司法解释三》第二十一条规定,当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的,应当以公司为被告,与案件有利害关系的第三人参与诉讼。

因此,如果系实际出资人请求确认其股东资格的,应当以公司为被告,以名义股东为第三人,其他股东为第三人。

如果系名义股东拒绝继续代持,要求实际出资人显名,也应当以公司为被告,以实际出资人为第三人,其他股东为第三人。

需要注意的是,投资权益不同于股东权益。股东权益只能由名义股东直接行使,实际出资人只能假借名义股东之手间接行使股东权益来实现其投资权益。

因此,根据《公司法解释三》第二十四条规定,实际出资人根据其与名义股东之间的股权代持协议请求自己的投资权益时,不能直接以公司为被告,根据合同的相对性,只能以名义股东为被告,以公司为第三人。

名义股东亦然,也即在名义股东根据其与实际出资人之间的股权代持协议请求行使自己的权利时,不能直接以公司为被告,只能以实际出资人为被告,以公司为第三人。

六、存在的问题

由于现行法律规定存在缺陷,实际出资人显名化在理论和司法实务中存在一些疑难问题,这里简要介绍如下:

1.当实际出资人与表决存在利害关系时,实际出资人能否参与表决?

例如:A、B、C系某有限责任公司的股东。A持有公司股权45%,B持有公司股权15%,C持有公司股权40%。A持有的45%的股权系由C实际出资,且B对此种情形一无所知。若实际出资人C想就该部分股权显名,按《公司法解释三》,应由除A以外的其他股东B和C过半数同意,但C为实际出资人,存在利害关系,此时,C是否有权表决呢?若参与表决,在B不同意实际出资人C显名的情形下,是否构成对B的权利构成侵害?

对此,笔者认为,法律之所以规定实际出资人显名化需要经过其他股东半数以上同意,目的是为了保证有限责任公司的人合性。

本案中,在实际出资人C已经是目标公司股东,也就是说实际出资人C成为目标公司的股东早前已经得到B的认同,因此,将实际出资人C的另一部分出资显名化,并不会损害目标公司的人合性,也就是说本案中,征求股东的意见没有意义。

2.当其他股东人数为偶数时,到底是“过半数”还是“半数以上”同意?

在实际出资人显名化过程中,《九民纪要》规定需经过其他股东“过半数”同意,但《公司法司法解释三》规定的是“半数以上”同意。根据《民法典》第一千二百五十九条规定,民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”,包括本数;所称的“不满”、“超过”、“以外”,不包括本数。显然,在实际出资人显名化过程中,《九民纪要》认为“过半数”即不包括本数;而《公司法司法解释三》认为“半数以上”即包括本数。对此,笔者认为,因《九民纪要》不是司法解释,不能作为裁判依据进行援引,所以实际出资人显名化过程中,只要其他股东半数同意即可。

3.股权代持人拒绝继续代持,可否要求实际投资人显名?

例如:A、B、C系某有限责任公司的股东。A为公司的法定代表人,股权占比80%。其中,70%系其自有股权,剩余10%系为甲代持。后公司经营出现问题,A担心自己承担甲那部分的法律责任,于是要求实际出资人甲显名。公司其他股东B、C一致同意。此时,已符合实际出资人显名的人数要求,在甲拒绝显名的情形下,可否强制要求其显名?笔者认为答案是否定的,因为在股权代持协议有效的前提下,该协议应当得到全面履行。实际出资人与名义股东签订股权代持协议就是为了隐居“幕后”,不愿意站到“台前”,在我国法律承认股权代持的立法背景下,不适合强制要求实际出资人显名。

七、律师建议

为了顺利实现显名化,根据上述实际出资人显名条件,实际出资人要从股权代持协议和日常经营两个方面着手,我们先看股权代持协议,根据我的执业经验,实际出资人在签订股权代持协议时,应当包含的下面11个重要条款并签订好配套文书:

(1)实际出资人对目标公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益;显名股东从目标公司获得的投资分红归实际出资人所有,显名股东以自己名义参与目标公司的股东活动所获得的任何权利都归实际出资人,这样规定的目的是为了证明实际出资人有成为目标公司的股东的真实意思表示。

(2)实际出资人已经将出资款足额交付显名股东,该出资必须专门用于实际出资人对目标公司的出资,显名股东对此予以确认,目的是为了证明实际出资人已经出资。除此之外,名义股东还必须将他已经将投资款给到目标公司的证据例如银行流水、出资证明书交给实际出资人,目的是为了实际出资人向目标公司证明自己已经完成出资。

(3)在代持期间,实际出资人有权在条件具备时,将相关股东权益转移到自己或自己指定的任何第三人名下,届时涉及到的相关法律文件,显名股东须无条件同意,并无条件承受。为了达到这个目的,可以提前要求名义股东签署股权转让协议,将落款时间空白,防止名义股东到时不配合。

(4)要求显名股东及时披露目标公司对股东的任何通知、提案、决议,在以股东身份行使表决权时至少应提前3日取得实际出资人书面授权,未经授权不得行使表决权,如果实际出资人决定自己参与表决,在应当在签署代持协议时,要求显名股东签署委托实际出资人行使表决权的空白授权委托书。

(5)显名股东承诺将他未来所收到的全部投资收益均全部转交给实际出资人。

(6)实际出资人有权随时解除代持股协议,显名股东应当按实际出资人指示将股权转让给实际出资人,名义股东必须提供必要的协助和便利,在实际出资人将股权转让、质押给第三人时,显名股东也应对此提供必要的协助及便利。

(7)和名义股东签订股权质押协议,目的是防止名义股东私下将您的股权质押或者转让给其他人。

除了与名义股东签订好股权代持协议和配套文件外,在目标公司日常运营中实际出资人应做到以下四点,以确保自身合法权益:

(8)代持股协议签订后,实际出资人要保留其向显名股东支付出资的记录,以及显名股东向公司注资的记录,尽量保证专卡专用,并在同一时间段内支付;

(9)实际出资人需要取得目标公司其他股东过半数认可其为真正股东的证明,以及目标公司予以确认的证明,例如通过股东会决议、股东知情同意书、公司章程修正案等方式确认或公司向实际出资人签发加盖公章的出资证明书、股东名册等。

之所以要这样做,是因为公司法司法解释三规定,只有经过目标公司其他股东半数以上同意,实际出资人才能请求公司将自己变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。否则,即使能够证明自己是实际出资人,当你要求将自己变更目标公司的股东时,其他股东可以行使优先购买权。

(10)保留好自己参加股东会、董事会活动的证据,目的是证明自己在实际行使股东的表决权和经营管理权;

(11)公司的运营中,实际出资人还应对董事会席位、公司高管职位及公司财务人员作出安排,防止显名股东滥用股东权力,通过作出当年度不分红,少分红,高额提取资本公积金,关联交易,自我交易等方式将实际出资人的利润“黑”掉。

作者简介:段海宇,资深股权律师,擅长股权架构设计、股权激励、股权融资、股权投资和股权纠纷业务,致力于以法律的思维武装企业家,以商业的思维武装律师,不但为企业家打官司,更为企业家打天下。

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